专家详解修改后的商标法之变化（商标使用的管理） —“商标使用”的类型更加明晰

【对应法条】

第四十八条：明确了"商标使用"的含义及类型

【理解与适用】

冯晓青（中国政法大学教授、博士生导师）：修改后的商标法第四十八条采取“列举+归纳”的方式对“商标使用”作出界定，列举了商标使用的类型，归纳出商标使用是“商业活动中”“用于识别商品来源的行为”。检索修改后商标法，其中共有62处有关“使用”的概念，大致涉及注册使用、维持使用、侵权使用三大类，也涉及其他特殊类型的使用，每一种类型的“使用”的内涵并不相同，“使用”的范围与方式也不尽相同。

注册使用

美国《兰哈姆法》对商标注册使用的含义作了明确界定：商标的注册必须具有在商业上使用或意图使用的证明，此即所谓的“使用制”。与美国的商标注册原则不同，我国的商标注册采用“注册制”，即申请商标注册并不需要申请人提交“在商业上使用或意图使用的证明”。修改后的商标法有多个条文涉及商标的注册使用，具体分为以下几类：（1）某些禁止注册的标志通过“使用”而获得商标注册资格，如修改后的商标法第十条第二款关于地名使用的规定、第十一条第二款关于缺乏显著性标志的使用；（2）商标注册申请程序中的“使用”，如修改后的商标法第二十二条第一款有关填报使用类别的规定、第二十三条和第五十六条有关核定使用范围的规定；（3）因“使用”而获得优先权，如修改后的商标法第二十六条关于展览首次使用获得优先权的规定；（4）因在先“使用”而获得注资资格或者获得禁止他人注册的特权，如修改后的商标法第三十一条和第三十二条有关在先使用原则的规定。

维持使用

修改后的商标法第四十条第一款规定关于注册商标有效期续展的规定、第四十二条第一款关于商标受让人应当保证使用该注册商标的商品质量的规定，以及第四十九条第一款关于商标注册人适当使用，这些规定都是为了维持注册商标权利的存续而进行的商标使用，也是对我国现行商标法的承继。同时，修改后的商标法也发展了现行商标法中的维持使用制度，例如其第四十九条第二款的关于通用名称化、连续不使用即撤销商标的规定，就增加规定了相关撤销程序的期间。结合前述我国商标法上商标维持使用的相关法律规范来看，维持使用中的商标使用至少应当是合法的（或有权的）、适当的、真实的、善意的使用，而第四十八条的定义中，我们无法只解读出这样的含义，因为第四十八条中“商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”可能是违法的、不适当的、不真实的、恶意的使用。

侵权使用

修改后的商标法第五十七条、第五十八条中的商标使用即侵权使用。新修订的商标法发展了修改前的商标法中的侵权使用制度，在第五十七条第（二）项有关近似商标、类似商标品的侵权使用的规定中，加入了“混淆”要件，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”才构成商标侵权使用。至于第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”是否需要以“混淆”作为侵权使用的要件，笔者认为答案是肯定的，只是第五十七条第（一）项暗含这样的前提：如果在同种商品上使用相同商标，那么推定为这种使用已经造成了混淆，除非使用人有相反证据证明。

修改后的商标法第五十七条、第五十八条规定的侵权使用来看，在侵权使用中加入了“混淆”要件，这是值得赞许的。然而，从其第四十八条关于商标使用的定义来看，其中“商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”无法解读出“混淆”要件，有待通过相关司法解释或实施条例等加以明确。

特殊使用

除了上述商标使用中的注册使用、维持使用和侵权使用三大类型之外，修改后的商标法中还有其他类型的商标使用行为是第四十八条的定义无法解释，如：第三条第二款和第三款中的集体商标的使用是为了“表明使用者在该组织中的成员资格”、证明商标的使用是为了“证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质”；第五十二条中“将未注册商标冒充注册商标使用的”，很难用第四十八条定义的“用于识别商品来源”的行为予以解释。例如，“LINGUAPHONE”英国某有限公司使用在英语口语培训服务上的商标，我国《新英汉词典》将其作为普通英语单词收录，并将其解释为“灵格风，灵格风教授法（英国的一种运用唱片进行口语等训练的教学方法）”。后该有限公司在我国申请注册“LINGUAPHONE”（灵格风）商标，国家工商行政管理总局商标局根据《新英汉词典》的解释认为其已成为通用的名称、缺乏显著性，而予以驳回（国家工商行政管理总局商标局[95标审(二)驳字第005546号]《商标核驳通知书》）。

“商标使用”的适用更加具体

【对应法条】

第四十八条：见本版《“商标使用”的类型更加明晰》【法条变化】部分

【理解与适用】

罗 娇（中国政法大学知识产权法学专业博士）：“商标使用”的司法适用是我国司法实践历年来的热点问题。综合国内外的司法裁判经验，结合我国过去的相关案例，具有代表性的适用规则可概括为以下几个方面。

用于识别商品来源的行为

如前所述，修改后的商标法第四十八条采取“列举+归纳”的方式对“商标使用”作出界定，列举了“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”等几种商标使用的类型，归纳出商标使用是“用于识别商品来源的行为”，但问题是构成“用于识别商品来源的行为”需要符合哪些条件。

在“辉瑞”“伟哥”立体商标纠纷中，最高人民法院作出（2009）民申字第268号民事判决书，对“识别商品来源的行为”作出了具有标志性意义的判决。在该判决中认定“由于被告的药片包装于不透明的材料内，其颜色及形状并不能起到标识来源和生产者的作用，不能被认定为商标意义上的使用……”从这个案例中，似乎“识别商品来源的行为”被限定于视觉的、直观的特征之上才能构成“识别”，非直观的特征就不是“识别”，如该案中的标志被不透明的材料所覆盖。问题是，如果在销售被告的药片时，附有已拆开的样品，那么药片的特征就是视觉直观的，此时是否有构成“识别商品来源的行为”。在“辉瑞”“伟哥”立体商标纠纷案中，最高人民法院把“识别商品来源的行为”与标志视觉的、直观的特征相联系是值得商榷的。相比而言，在美国“General Healthcare, Ltd. v. Qashhat”案中，美国第一巡回法院的法官认为原告将商品从美国生产厂运输到英国销售部门不会引起美国公众对商标的关注，不构成商标“使用”的做法更值得借鉴。判断何种行为构成“用于识别商品来源的行为”，应当以不特定公众的注意力为标准更为合适。

未改变商标显著标识的使用

实践中，商标注册人对商标的实际使用可能与其所注册的商标存在一定差异，如对以图形、文字相结合而构成的注册商标，有的商标注册人会把文字商标与图形商标拆开使用。那么，类似于这样的使用形式是否构成商标使用。笔者认为，只要未改变商标注册商标的显著标识，不一致的使用也构成商标的使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定：“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第6条规定：“实际使用的商标未改变注册商标的显著特征的，视为对注册商标的使用；否则，不能认定是对注册商标的使用。”

关联性非核定商品上的使用

对于在非核定商品或服务上使用商标是否构成商标使用，应当区别不同的情形进行分析。以商品或服务的关联性为区别标准，在非核定使用的商品上使用商标可以分为两种情形：其一，非核定商标或服务与核定商品或服务具有关联性，例如在产品的零部件、原材料或产品成分上使用注册商标等情形；其二，非核定商标或服务与核定商品或服务不具有关联性。当非核定商标或服务与核定商品或服务具有关联性时，在非核定商品或服务上使用商标的行为应构成商标使用。当非核定商标或服务与核定商品或服务不具有关联性时，则不构成商标使用。

使用他人已注册未使用商标

在“千禧之爱”商标侵权案中，某饮品公司生产并销售的某款奶茶包装上印有“千禧之爱”图标，法院认为，该饮品公司在其产品外包装上使用的“千禧之爱及图”标识，使用的产品与原告商标核定使用的类别相同，使用的标识与原告注册商标的近似，其行为侵犯了史某享有的注册商标专用权。有学者质疑该案是否构成商标混淆使用值得商榷，因为混淆是相关公众就两个使用过的标志是否相同相近似而言的，如果没有比较对象，又谈何混淆。笔者认为，此时不宜认定为构成商标侵权行为，但是这并不意味着可以随意使用他人已注册但未使用的商标，因为基于知识产权的绝对权属性，注册商标专用权人在妨害发生之时，需排除他人的妨害，而他人的使用行为即是一种妨害。至于使用人使用该注册商标所获得的收益，也不宜适用侵权损害赔偿制度。

造成商标淡化的使用行为

从修改后的商标法第四十八条的商标使用定义中可以得知，商标使用行为限于在商业活动中的使用行为，这样的定义很难对商标提供反淡化保护，因为有的商标淡化行为并不存在商业使用的行为。以在词典或者百科全书中使用商标为例，这样的使用行为很难被归类到商业使用行为上，但商标出现在词典或者百科全书上，增加了商标被用作指代商品或服务类型的几率，即增加了商标被通用名称化的几率，商标因此而被撤销注册的风险也相应增加。因此，对造成商标淡化的使用行为，即使不是商业使用行为，也应当被认定为侵权使用。